Soccorso istruttorio per requisiti di partecipazione alla gara

Per il TAR partenopeo il disposto dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non consente la modifica di un elemento afferente ad un requisito di partecipazione alla gara non posseduto dal concorrente entro il termine di scadenza dell’offerta.

Ha segnalato il TAR che il comma 9 dell’art. 83 del nuovo Codice dei contratti dispone che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’art. 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica”.

Nel caso sottoposto al TAR di Napoli il concorrente partecipante alla gara, indetta per l’affidamento del servizio di igiene urbana, a seguito della richiesta di integrazione della documentazione inerente all’impianto di trattamento dei rifiuti indicato nella domanda di partecipazione, ha prodotto le autorizzazioni di due nuovi impianti. Secondo il TAR , l’indicazione di due nuove piattaforme per il conferimento dei rifiuti, mai dichiarate né menzionate nella domanda di partecipazione, è idonea a incidere sugli elementi attinenti proprio all’offerta, con conseguente vanificazione del canone generale della parità di trattamento e dell’essenza stessa della procedura selettiva, il cui fondamento volontaristico, finalizzato alla conclusione del contratto posto a gara, rende le offerte immodificabili una volta presentate nei termini previsti dalla lex specialis (Cons. St., sez. V, 2 agosto 2016, n. 3481).

Il quesito referendario non è sindacabile per difetto assoluto di giurisdizione

Il TAR del Lazio con la sentenza 10445 del 2016 ha dichiarato inammissibile, per difetto assoluto di giurisdizione, il ricorso con cui alcuni cittadini-elettori hanno impugnato innanzi al predetto Tar il d.P.R. del 27 settembre 2016 con il quale è stato indetto il referendum popolare confermativo della legge costituzionale recante “Disposizioni per il superamento del bicameralismo paritario, la riduzione del numero dei parlamentari, il contenimento dei costi di funzionamento delle istituzioni la soppressione del CNEL e la revisione del titolo V della parte II della Costituzione”, approvata dal Parlamento e pubblicata nella G.U. n. 88 del 15 aprile 2016, tenuto conto che la formulazione del quesito referendario proviene dalle ordinanze dell’Ufficio Centrale per il Referendum e che esso è stato meramente recepito nel conclusivo decreto del Presidente della Repubblica del 27 settembre 2016.

Principi in materia di gare telematiche: è il timing di gara che indica all’impresa il termine ultimo di chiusura della busta e dell’upload .

Il Consiglio di Stato si pronuncia su un caso di gara telematica precisando che <<ciò che caratterizza le gare telematiche rispetto ad una tradizionale gara d’appalto è l’utilizzo di una piattaforma on-line di e-procurement e di strumenti di comunicazione digitali (firma digitale e PEC), che di fatto rendono l’iter più efficiente, veloce e sicuro rispetto a quello tradizionale, basato sull’invio cartaceo della documentazione e delle offerte.

Le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità e segretezza delle offerte: la firma digitale garantisce infatti la certezza del firmatario dell’offerta e la marcatura temporale ne garantisce la data certa di firma e l’univocità della stessa.

Attraverso l’apposizione della firma e marcatura temporale, da effettuare inderogabilmente prima del termine perentorio fissato per la partecipazione, e la trasmissione delle offerte esclusivamente durante la successiva fase di finestra temporale, si garantisce la corretta partecipazione e inviolabilità delle offerte.

I sistemi provvedono, infatti, alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura: l’affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa.

Nella gara telematica la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, garantendo che questa non venga, nelle more, modificata proprio attraverso l’imposizione dell’obbligo di firma e marcatura nel termine fissato per la presentazione delle offerte.

Firma e marcatura corrispondono alla “chiusura della busta”.

Il Timing di gara indica all’impresa non solo il termine ultimo perentorio di “chiusura della busta”, ma anche il periodo e relativo termine ultimo di upload (trasferimento dei dati sul server dell’Azienda appaltante).

Alla chiusura del periodo di upload, le offerte in busta chiusa sono disponibili nel sistema; al momento dell’apertura delle offerte il sistema redige in automatico la graduatoria, tenendo conto anche dei punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione, graduatoria che viene pubblicata con l’indicazione delle offerte pervenute, del punteggio tecnico ed economico complessivo attribuito e del miglior prezzo.

Inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura>>.

Secondo il Consiglio di Stato è allora chiaro che lo stesso termine di presentazione dei dati significativi dell’offerta economica si applica necessariamente anche al dettaglio dell’offerta economica, essendo essi   elementi complementari, come avverrebbe d’altra parte nella presentazione di un’offerta in forma cartacea.

La tesi dell’appellante non quindi viene accolta da parte della III Sezione del CdS, in quanto essa -secondo il Collegio- mostra di confondere la procedura di firma e marcatura dell’offerta economica e del dettaglio, con la procedura di caricamento (upload) nella piattaforma, fase successiva che segue, peraltro, la valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione.

Del resto, sempre secondo il CdS, i files delle offerte telematiche vengono consegnati al gestore da parte di ciascun singolo concorrente nella fase dell’upload ed il sistema, nell’occasione, verifica la marcatura, così da aver contezza del rispetto del termine di decadenza imposto per la presentazione e in cui la marcatura doveva essere apposta.

Di qui il rigetto dell’appello.

Prime applicazioni: la procedura negoziata ex art. 36 del nuovo Codice dei contratti e il principio di rotazione

Nella specie trattasi di un mancato invito del fornitore uscente ad una procedura negoziata.

Il Tar Friuli Venezia Giulia, con la sentenza 419 del 2016, ritiene legittimo il mancato invito della ditta ricorrente individuando nel principio di rotazione (enunciato dal Comune appaltante) una ragione sufficiente per giustificare da solo il predetto mancato invito.

Secondo il Tar Friuli, quindi, avendo la ditta effettuato il servizio nell’anno precedente, tale principio giustifica il mancato invito, indipendentemente dalla questione sulle previe contestazioni e dalla fondatezza della relativa censura. Osserva inoltre il Tar – e l’argomento è ritenuto decisivo – che trova applicazione alla fattispecie l’art 36, comma primo, del d. lgs. 50 del 2016, il quale prevede espressamente il “rispetto del principio di rotazione”. Trattandosi di una norma speciale relativa alle gare sotto soglia, essa prevale sulla normativa sulle gare in generale «Ne consegue che, rilevata la legittimità di tale clausola di rotazione nella tipologia di gara in questione, sotto soglia, il mancato invito risulta legittimo e conforme alla legge di gara, a nulla rilevando che il Comune nelle sue memorie valorizzi la questione delle previe contestazioni.».

La sanzione economica dell’art. 38 , comma 2-bis del d.lgs. 163/2006 in materia di soccorso istruttorio è compatibile con la disciplina comunitaria?

La III Sezione del Tar del Lazio rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea le seguenti questioni pregiudiziali di interpretazione dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 in rapporto alla disciplina prevista dagli artt. 45 e 51 della Direttiva 2004/18/CE ed ai principi di massima concorrenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione in materia di procedure per l’affidamento di lavori, servizi e forniture:

– se, pur essendo facoltà degli Stati membri imporre il carattere oneroso del soccorso istruttorio con efficacia sanante, sia, o meno, contrastante con il diritto comunitario l’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo vigente alla data del bando di cui trattasi (…) laddove è previsto il pagamento di una “sanzione pecuniaria”, nella misura che deve essere fissata dalla stazione appaltante ( “non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria”), sotto il profilo dell’importo eccessivamente elevato e del carattere predeterminato della sanzione stessa, non graduabile in rapporto alla situazione concreta da disciplinare, ovvero alla gravità dell’irregolarità sanabile;

– se, al contrario, il medesimo art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 (sempre nel testo vigente alla data sopra indicata) sia contrastante con il diritto comunitario, in quanto la stessa onerosità del soccorso istruttorio può ritenersi in contrasto con i principi di massima apertura del mercato alla concorrenza, cui corrisponde il predetto istituto, con conseguente riconducibilità dell’attività, al riguardo imposta alla Commissione aggiudicatrice, ai doveri imposti alla medesima dalla legge, nell’interesse pubblico al perseguimento della finalità sopra indicata.

Ha osservato l’Ordinanza in rassegna che l’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, articolo di recente abrogato a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice, di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, emanato in attuazione delle direttive UE nn. 23, 24 e 25 del 2014) – in base al quale la regolarizzazione, ottenuta a seguito di soccorso istruttorio, implica necessariamente una comminatoria di sanzione, “in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro” (il cui preciso importo deve essere previamente fissato dalle stazioni appaltanti) – suscita dubbi di compatibilità con i principi di proporzionalità, tassatività delle cause di esclusione, trasparenza delle procedure, massima partecipazione e massima concorrenza.

E ciò, innanzitutto, perché il comma 2-bis dell’art. 38 in parola non contempla la possibilità di graduare la sanzione in ragione della gravità dell’irregolarità commessa o in relazione alle singole fattispecie escludenti, contemplate nel comma 1 dell’art. 38 cit.

In secondo luogo, la sanzione è comminata esclusivamente al soggetto le cui dichiarazioni sono carenti e devono essere integrate e/o regolarizzate (impresa ausiliaria compresa).

Ebbene, se la ratio della norma voleva essere quella di garantire la serietà delle offerte presentate dalle imprese partecipanti, può essere opposto che una siffatta metodologia sanzionatoria si tramuterebbe in un disincentivo alla partecipazione alle gare pubbliche, poiché esporrebbe i concorrenti al rischio di vedersi comminare sanzioni pecuniarie consistenti (il cui importo può arrivare fino a 50.000,00 euro) come conseguenza dell’incompletezza o della irregolarità documentale .

Per altro verso, le amministrazioni appaltanti potrebbero rilevare una sorta di vantaggio nel ricercare un eventuale errore nella documentazione dei partecipanti alla gara e ciò, certamente, si mostrerebbe come l’opposto all’intento del legislatore (massima partecipazione alla gara anche delle piccole imprese, rispetto della libera della concorrenza, par condicio).

E così, non potendosi applicare alla fattispecie sottoposta al Tar Lazio il nuovo testo del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), la Terza Sezione del medesimo Tar territoriale ha evidenziato come il principio di primazia del diritto europeo impone di interpretare la normativa interna in modo conforme a quella euro-unitaria anche in corso di recepimento. Pertanto la direttiva 2014/24/UE, adottata il 26 febbraio 2014 ed entrata in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella G.U.U.E. (e cioè il 17.4.2014), doveva essere recepita negli ordinamenti interni, ai sensi dell’art. 90 della medesima direttiva, entro il 18 aprile 2016. Ne consegue che, benché non ancora recepita nell’ordinamento italiano, la nuova Direttiva era stata già approvata ed era entrata in vigore nel sovraordinato ambito europeo, nel momento in cui veniva introdotto l’istituto di cui al comma 38, comma 2-bis, del Codice del 2006, per effetto del già citato Decreto Legge n. 90 del 24 giugno 2014 (art. 39).

Di qui, la rimessione alla Corte di Giustizia europea delle questioni pregiudiziali di interpretazione del comma 2-bis dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006.

I limiti del sindacato giurisdizionale della Corte di Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza 19070 del 28 settembre 2016 torna a pronunciarsi sul contenuto del sindacato della Corte di Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato affermando che esso è circoscritto al controllo dei limiti esterni della giurisdizione dei giudice amministrativo, ovvero all’esistenza dei vizi che attengono all’essenza della funzione giurisdizionale e non al modo del suo esercizio, cui attengono, invece, gli “errores in iudicando” ed “in procedendo”.

Nella specie il vizio è stato ritenuto insussistente, atteso che il Consiglio di Stato si era limitato a confermare la legittimità del provvedimento prefettizio impugnato (interdittiva antimafia) considerando unitariamente le risultanze dell’istruttoria, sulla base di motivazioni espresse dalla stessa amministrazione con una nota e quindi non esulando dall’esplicazione interna del potere giurisdizionale riservato al giudice amministrativo.

Può disporsi il pagamento della cauzione ex art. 93, d. lgs. n. 50 del 2016, anche nel silenzio del bando, per il concorrente che ha vinto la gara ma non ha stipulato il contratto (Cons.St., sez. III, 31 agosto 2016, n. 3755)

Per i Giudici di Palazzo Spada, ai sensi dell’art. 93 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (nuovo Codice dei contratti pubblici), per la partecipazione alle gare pubbliche è obbligatoria la presentazione di «garanzie a prima richiesta», commisurate in percentuale fissa al prezzo di gara e aventi anch’esse una funzione di garanzia, che attribuiscono alla stazione appaltante una “tutela rafforzata”, cioè il potere di disporre l’escussione dell’importo previsto, per il caso in cui l’aggiudicatario non intenda stipulare il contratto; la stazione appaltante può chiedere al giudice di disporre la condanna dell’autore del fatto illecito, anche se il bando non prevede tali forme di tutela “rafforzata”. 

La Sentenza è poi interessante anche sotto il profilo del riconoscimento della giurisdizione esclusiva. Ed infatti i Giudici di Palazzo Spada affermano che per consolidata giurisprudenza amministrativa in sede di giurisdizione amministrativa esclusiva l’Amministrazione pubblica ben può agire con un ricorso, a tutela di un proprio diritto soggettivo (per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., 20 luglio 2012, n. 28; Sez. IV, 25 giugno 2010, n. 4107, sulla proponibilità dell’azione ex art. 2932 c.c.). Sul punto, viene poi richiamato anche un precedente della Corte Costituzionale nel quale si affermano  principi aventi un rilievo generale sui casi nei quali il ricorso al giudice amministrativo può essere proposto nei confronti di un soggetto privato (Corte Costituzionale n. 179/2016, § 3.1.).

Gara di appalto: soccorso istruttorio e dichiarazioni non veritiere

Con la sentenza 2106 del 19 maggio 2016 la V Sezione del Consiglio di Stato si è pronunziata in materia di soccorso istruttorio in un caso di dichiarazione non veritiera rilasciata da un concorrente alla gara.

Secondo la Quinta Sezione, in materia di soccorso istruttorio nelle gare di appalto, la portata dell’art. 39 comma 1 del D.L. 24 giugno 2014, n. 90, all’art. 38, d.lgs. 163/2006, è da intendersi nel senso che la volontà del legislatore è volta – nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate – ad evitare esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali, ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni: questione ben diversa è invece la dichiarazione non veritiera, dovendo operare in tale ipotesi quanto disposto dall’art. 75 del d.P.R. n. 445/2000.

E’ quindi illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto ad una impresa che ha presentato, in sede di gara, una dichiarazione attestante di non trovarsi in alcuna delle situazioni costituenti cause di esclusione ai sensi di cui all’art. 38, 1 comma, lett. f) del d.lgs. 163/2006, “e specificatamente (…) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, non ha commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; di non aver commesso un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante (…)”, dichiarazione, questa, risultata poi falsa in relazione alla rilevata iscrizione nel casellario informatico di n. 2 risoluzioni contrattuali. In tal caso, infatti, essendosi in presenza non già di una mera carenza documentale, ma di una dichiarazione falsa, non può attivarsi il soccorso istruttorio, dovendo valere il disposto dell’art. 75 del d.P.R. n. 445/2000.

Collecting Societies e regole di concorrenza

Il 15 aprile prossimo si terrà presso la Federazione Unitaria Italiana Scrittori un incontro in tema digitale sulle società di gestione collettiva dei diritti d’autore e dei diritti connessi e sulle relative regole di concorrenza di prossima applicazione a seguito della Direttiva 2014/26/UE.

Qui di seguito la presentazione ed il link

Abstract

http://www.fuis.it/digital-renzakt-diritti-ed-autori-l-incontro-in-fuis-alla-prsenza-di-agiconsul/articoli2796

Appalti pubblici e rapporti tra ricorso incidentale e ricorso principale: la CGUE dice no all’Adunanza Plenaria

Con la recentissima sentenza del 5 aprile 2016 la Grande Sezione della Corte di Giustizia U.E. ha dichiarato l’incompatibilità con il diritto dell’Unione dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria in materia di esame preliminare del ricorso incidentale e, in ipotesi di fondatezza di quest’ultimo, di conseguente e automatica dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale.

La CGUE afferma inoltre che, in ogni caso, le decisioni dell’Adunanza Plenaria non possono avere carattere vincolante ove risultino in contrasto con il diritto dell’Unione.

In particolare la CGUE ha enunciato i seguenti principi:

1)      L’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente.

2)      L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una disposizione di diritto nazionale nei limiti in cui quest’ultima sia interpretata nel senso che, relativamente a una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza, qualora non condivida l’orientamento definito da una decisione dell’adunanza plenaria di tale organo, è tenuta a rinviare la questione all’adunanza plenaria e non può pertanto adire la Corte ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale.

3)      L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che, dopo aver ricevuto la risposta della Corte di giustizia dell’Unione europea ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione.