Il TAR Piemonte invia alla Corte di Giustizia l’art. 120, comma 2 bis, cpa

Il Tar Piemonte, con l’Ordinanza n. 88/2018 prova con la Corte di Giustizia a rimediare al “pasticcio” del legislatore italiano all’obbligo dell’operatore economico ad impugnare le ammissioni di tutti i concorrenti alla gara, senza sapere ancora chi sarà l’aggiudicatario e, parimenti, senza sapere se lui stesso si collocherà in graduatoria in posizione utile per ottenere e/o contestare l’aggiudicazione dell’appalto.

Vedremo come andrà a finire…

 

 

 

 

Il deposito in Cassazione di copia conforme della sentenza resa in un giudizio svoltosi in modalità telematica

Con la sentenza n. 26520/2017 la Corte di Cassazione ha affermato che, nonostante il giudizio di appello si sia svolto in modalità telematiche, in ossequio all’art. 369 c.p.c. è  onere del difensore del ricorrente produrre nel giudizio di cassazione (non ancora telematico) la copia analogica della sentenza impugnata munita dell’ attestazione di conformità all’originale digitale estratto dal fascicolo informatico.

Nel caso l’attestazione non possa essere rilasciata dalla cancelleria, il difensore può estrarre copia analogica della sentenza dall’originale digitale presente nel fascicolo informatico ed attestarne -con propria sottoscrizione autografa-  la conformità al predetto originale digitale, ai senti dell’art. 16-bis, comma 9-bis, del d.l. n. 179 del 2012.

In tal senso il Supremo Collegio ha enunciato il seguente principio di diritto:

“Fintanto che il processo civile telematico non sarà attivato anche presso la Corte di cassazione, ai fini dell’osservanza dell’art. 369 cod. proc. civ., il difensore del ricorrente, che ha l’onere di depositare la copia conforme all’originale del provvedimento impugnato, qualora non abbia disponibilità della copia con attestazione di conformità rilasciata dalla cancelleria, deve estrarre una copia analogica all’originale digitale presente nel fascicolo informatico e attestare con propria sottoscrizione autografa la conformità dell’una all’altro, ai sensi dell’art. 16-bis, comma 9-bis, del d.l. n. 179 del 2012, non soddisfacendo invece le condizioni di legge l’attestazione di conformità apposta direttamente sulla copia del provvedimento eventualmente notificato con modalità telematiche”.

Il dies a quo per proporre il ricorso incidentale avverso l’ammissione di altro concorrente dalla gara

Con la sentenza 5182/2016 la III sezione del Consiglio di Stato ha stabilito che il termine per la proposizione del ricorso incidentale avverso l’ammissione di altro concorrente alla gara decorra dalla notifica del ricorso principale, come previsto dall’art. 42, comma 1, c.p.a.. Il Cds ha ritenuto che una tale decorrenza non comprometta il conseguimento dell’obiettivo essenziale avuto di mira dal Legislatore del rito superaccelerato fermo restando però che  “L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”.

La Commissione Speciale del CdS sulle “Linee Guida per l’affidamento dei servizi legali”

Il Consiglio di Stato, Comm. Speciale, ha reso il parere n. 2109 del 6 ottobre 2017 in ordine alla richiesta sollevata dall’ANAC sulle “Linee guida per l’affidamento dei servizi legali” adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, a seguito di consultazione pubblica che si è svolta nel periodo intercorrente tra il 10 aprile 2017 e il 10 maggio 2017.

Con il suddetto parere, il Consiglio di Stato ha considerato che “(…) per espressa indicazione del codice dei contratti pubblici, i servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) sono esclusi dall’applicazione delle disposizioni del codice, anche in ragione di una rilevante – anche se non esclusiva – componente fiduciaria delle scelte, che pure deve essere tenuta in considerazione”.

Tuttavia, la Commissione speciale ha messo in evidenza l’esigenza di una verifica accurata della compatibilità di una regolazione particolarmente stringente e dettagliata con il c.d. divieto di gold plating (art. 1 l. 28 gennaio 2016 n. 11, di delega per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014), cioè del divieto di introdurre livelli di regolazione superiori a quelli imposti dalle direttive europee da recepire.

Alla luce di tali considerazioni, il Consiglio di Stato ha optato per la sospensione del parere, riservandosi di esprimere quello definitivo, chiedendo all’ANAC di sollecitare l’intervento del CNF, del Ministero della Giustizia, del MIT e del Dipartimento per le politiche comunitarie della Presidenza del Consiglio dei Ministri.

Avvalimento infragruppo tra produzione e soccorso istruttorio

Il Tar Lazio – Roma con la recente sentenza del 19 luglio 2017*  si è espresso ancora una volta sulla necessità o meno di produrre il contratto di avvalimento nel caso di avvalimento infragruppo e sull’applicabilità o meno del soccorso istruttorio nel caso di omissione.

Il Collegio, nel ribadire la necessità di produzione in gara del contratto di avvalimento infragruppo, ritiene anche “in accordo con un significativo filone giurisprudenziale, che in linea di principio il contratto di avvalimento possa essere acquisito con la procedura del soccorso istruttorio rimane[ndo, ndr] fermo che lo stesso, in ogni caso, sia già stato sottoscritto alla data di presentazione dell’offerta (TAR Toscana, sez. I, 15 luglio 2016, n. 1197; TAR Umbria, 2 gennaio 2017, n. 19). L’onere della produzione di una copia del contratto idonea a dare certezza in ordine al decisivo requisito della data rimane naturalmente, secondo i principi generali, in capo alla parte ricorrente”

 

 

 

 

Bozza di decreto legislativo recante modifiche e integrazioni al Testo Unico Pubblico Impiego di cui al d. lgs. 165/2001

Si segnala la bozza di decreto legislativo recante le modifiche e le integrazioni al Testo Unico sul pubblico impiego di cui al decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche

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Soccorso istruttorio per requisiti di partecipazione alla gara

Per il TAR partenopeo il disposto dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non consente la modifica di un elemento afferente ad un requisito di partecipazione alla gara non posseduto dal concorrente entro il termine di scadenza dell’offerta.

Ha segnalato il TAR che il comma 9 dell’art. 83 del nuovo Codice dei contratti dispone che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’art. 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica”.

Nel caso sottoposto al TAR di Napoli il concorrente partecipante alla gara, indetta per l’affidamento del servizio di igiene urbana, a seguito della richiesta di integrazione della documentazione inerente all’impianto di trattamento dei rifiuti indicato nella domanda di partecipazione, ha prodotto le autorizzazioni di due nuovi impianti. Secondo il TAR , l’indicazione di due nuove piattaforme per il conferimento dei rifiuti, mai dichiarate né menzionate nella domanda di partecipazione, è idonea a incidere sugli elementi attinenti proprio all’offerta, con conseguente vanificazione del canone generale della parità di trattamento e dell’essenza stessa della procedura selettiva, il cui fondamento volontaristico, finalizzato alla conclusione del contratto posto a gara, rende le offerte immodificabili una volta presentate nei termini previsti dalla lex specialis (Cons. St., sez. V, 2 agosto 2016, n. 3481).

Principi in materia di gare telematiche: è il timing di gara che indica all’impresa il termine ultimo di chiusura della busta e dell’upload .

Il Consiglio di Stato si pronuncia su un caso di gara telematica precisando che <<ciò che caratterizza le gare telematiche rispetto ad una tradizionale gara d’appalto è l’utilizzo di una piattaforma on-line di e-procurement e di strumenti di comunicazione digitali (firma digitale e PEC), che di fatto rendono l’iter più efficiente, veloce e sicuro rispetto a quello tradizionale, basato sull’invio cartaceo della documentazione e delle offerte.

Le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità e segretezza delle offerte: la firma digitale garantisce infatti la certezza del firmatario dell’offerta e la marcatura temporale ne garantisce la data certa di firma e l’univocità della stessa.

Attraverso l’apposizione della firma e marcatura temporale, da effettuare inderogabilmente prima del termine perentorio fissato per la partecipazione, e la trasmissione delle offerte esclusivamente durante la successiva fase di finestra temporale, si garantisce la corretta partecipazione e inviolabilità delle offerte.

I sistemi provvedono, infatti, alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura: l’affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa.

Nella gara telematica la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, garantendo che questa non venga, nelle more, modificata proprio attraverso l’imposizione dell’obbligo di firma e marcatura nel termine fissato per la presentazione delle offerte.

Firma e marcatura corrispondono alla “chiusura della busta”.

Il Timing di gara indica all’impresa non solo il termine ultimo perentorio di “chiusura della busta”, ma anche il periodo e relativo termine ultimo di upload (trasferimento dei dati sul server dell’Azienda appaltante).

Alla chiusura del periodo di upload, le offerte in busta chiusa sono disponibili nel sistema; al momento dell’apertura delle offerte il sistema redige in automatico la graduatoria, tenendo conto anche dei punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione, graduatoria che viene pubblicata con l’indicazione delle offerte pervenute, del punteggio tecnico ed economico complessivo attribuito e del miglior prezzo.

Inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura>>.

Secondo il Consiglio di Stato è allora chiaro che lo stesso termine di presentazione dei dati significativi dell’offerta economica si applica necessariamente anche al dettaglio dell’offerta economica, essendo essi   elementi complementari, come avverrebbe d’altra parte nella presentazione di un’offerta in forma cartacea.

La tesi dell’appellante non quindi viene accolta da parte della III Sezione del CdS, in quanto essa -secondo il Collegio- mostra di confondere la procedura di firma e marcatura dell’offerta economica e del dettaglio, con la procedura di caricamento (upload) nella piattaforma, fase successiva che segue, peraltro, la valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione.

Del resto, sempre secondo il CdS, i files delle offerte telematiche vengono consegnati al gestore da parte di ciascun singolo concorrente nella fase dell’upload ed il sistema, nell’occasione, verifica la marcatura, così da aver contezza del rispetto del termine di decadenza imposto per la presentazione e in cui la marcatura doveva essere apposta.

Di qui il rigetto dell’appello.

Prime applicazioni: la procedura negoziata ex art. 36 del nuovo Codice dei contratti e il principio di rotazione

Nella specie trattasi di un mancato invito del fornitore uscente ad una procedura negoziata.

Il Tar Friuli Venezia Giulia, con la sentenza 419 del 2016, ritiene legittimo il mancato invito della ditta ricorrente individuando nel principio di rotazione (enunciato dal Comune appaltante) una ragione sufficiente per giustificare da solo il predetto mancato invito.

Secondo il Tar Friuli, quindi, avendo la ditta effettuato il servizio nell’anno precedente, tale principio giustifica il mancato invito, indipendentemente dalla questione sulle previe contestazioni e dalla fondatezza della relativa censura. Osserva inoltre il Tar – e l’argomento è ritenuto decisivo – che trova applicazione alla fattispecie l’art 36, comma primo, del d. lgs. 50 del 2016, il quale prevede espressamente il “rispetto del principio di rotazione”. Trattandosi di una norma speciale relativa alle gare sotto soglia, essa prevale sulla normativa sulle gare in generale «Ne consegue che, rilevata la legittimità di tale clausola di rotazione nella tipologia di gara in questione, sotto soglia, il mancato invito risulta legittimo e conforme alla legge di gara, a nulla rilevando che il Comune nelle sue memorie valorizzi la questione delle previe contestazioni.».