Il quesito referendario non è sindacabile per difetto assoluto di giurisdizione

Il TAR del Lazio con la sentenza 10445 del 2016 ha dichiarato inammissibile, per difetto assoluto di giurisdizione, il ricorso con cui alcuni cittadini-elettori hanno impugnato innanzi al predetto Tar il d.P.R. del 27 settembre 2016 con il quale è stato indetto il referendum popolare confermativo della legge costituzionale recante “Disposizioni per il superamento del bicameralismo paritario, la riduzione del numero dei parlamentari, il contenimento dei costi di funzionamento delle istituzioni la soppressione del CNEL e la revisione del titolo V della parte II della Costituzione”, approvata dal Parlamento e pubblicata nella G.U. n. 88 del 15 aprile 2016, tenuto conto che la formulazione del quesito referendario proviene dalle ordinanze dell’Ufficio Centrale per il Referendum e che esso è stato meramente recepito nel conclusivo decreto del Presidente della Repubblica del 27 settembre 2016.

Principi in materia di gare telematiche: è il timing di gara che indica all’impresa il termine ultimo di chiusura della busta e dell’upload .

Il Consiglio di Stato si pronuncia su un caso di gara telematica precisando che <<ciò che caratterizza le gare telematiche rispetto ad una tradizionale gara d’appalto è l’utilizzo di una piattaforma on-line di e-procurement e di strumenti di comunicazione digitali (firma digitale e PEC), che di fatto rendono l’iter più efficiente, veloce e sicuro rispetto a quello tradizionale, basato sull’invio cartaceo della documentazione e delle offerte.

Le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità e segretezza delle offerte: la firma digitale garantisce infatti la certezza del firmatario dell’offerta e la marcatura temporale ne garantisce la data certa di firma e l’univocità della stessa.

Attraverso l’apposizione della firma e marcatura temporale, da effettuare inderogabilmente prima del termine perentorio fissato per la partecipazione, e la trasmissione delle offerte esclusivamente durante la successiva fase di finestra temporale, si garantisce la corretta partecipazione e inviolabilità delle offerte.

I sistemi provvedono, infatti, alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura: l’affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa.

Nella gara telematica la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, garantendo che questa non venga, nelle more, modificata proprio attraverso l’imposizione dell’obbligo di firma e marcatura nel termine fissato per la presentazione delle offerte.

Firma e marcatura corrispondono alla “chiusura della busta”.

Il Timing di gara indica all’impresa non solo il termine ultimo perentorio di “chiusura della busta”, ma anche il periodo e relativo termine ultimo di upload (trasferimento dei dati sul server dell’Azienda appaltante).

Alla chiusura del periodo di upload, le offerte in busta chiusa sono disponibili nel sistema; al momento dell’apertura delle offerte il sistema redige in automatico la graduatoria, tenendo conto anche dei punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione, graduatoria che viene pubblicata con l’indicazione delle offerte pervenute, del punteggio tecnico ed economico complessivo attribuito e del miglior prezzo.

Inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura>>.

Secondo il Consiglio di Stato è allora chiaro che lo stesso termine di presentazione dei dati significativi dell’offerta economica si applica necessariamente anche al dettaglio dell’offerta economica, essendo essi   elementi complementari, come avverrebbe d’altra parte nella presentazione di un’offerta in forma cartacea.

La tesi dell’appellante non quindi viene accolta da parte della III Sezione del CdS, in quanto essa -secondo il Collegio- mostra di confondere la procedura di firma e marcatura dell’offerta economica e del dettaglio, con la procedura di caricamento (upload) nella piattaforma, fase successiva che segue, peraltro, la valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione.

Del resto, sempre secondo il CdS, i files delle offerte telematiche vengono consegnati al gestore da parte di ciascun singolo concorrente nella fase dell’upload ed il sistema, nell’occasione, verifica la marcatura, così da aver contezza del rispetto del termine di decadenza imposto per la presentazione e in cui la marcatura doveva essere apposta.

Di qui il rigetto dell’appello.

Prime applicazioni: la procedura negoziata ex art. 36 del nuovo Codice dei contratti e il principio di rotazione

Nella specie trattasi di un mancato invito del fornitore uscente ad una procedura negoziata.

Il Tar Friuli Venezia Giulia, con la sentenza 419 del 2016, ritiene legittimo il mancato invito della ditta ricorrente individuando nel principio di rotazione (enunciato dal Comune appaltante) una ragione sufficiente per giustificare da solo il predetto mancato invito.

Secondo il Tar Friuli, quindi, avendo la ditta effettuato il servizio nell’anno precedente, tale principio giustifica il mancato invito, indipendentemente dalla questione sulle previe contestazioni e dalla fondatezza della relativa censura. Osserva inoltre il Tar – e l’argomento è ritenuto decisivo – che trova applicazione alla fattispecie l’art 36, comma primo, del d. lgs. 50 del 2016, il quale prevede espressamente il “rispetto del principio di rotazione”. Trattandosi di una norma speciale relativa alle gare sotto soglia, essa prevale sulla normativa sulle gare in generale «Ne consegue che, rilevata la legittimità di tale clausola di rotazione nella tipologia di gara in questione, sotto soglia, il mancato invito risulta legittimo e conforme alla legge di gara, a nulla rilevando che il Comune nelle sue memorie valorizzi la questione delle previe contestazioni.».

La sanzione economica dell’art. 38 , comma 2-bis del d.lgs. 163/2006 in materia di soccorso istruttorio è compatibile con la disciplina comunitaria?

La III Sezione del Tar del Lazio rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea le seguenti questioni pregiudiziali di interpretazione dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 in rapporto alla disciplina prevista dagli artt. 45 e 51 della Direttiva 2004/18/CE ed ai principi di massima concorrenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione in materia di procedure per l’affidamento di lavori, servizi e forniture:

– se, pur essendo facoltà degli Stati membri imporre il carattere oneroso del soccorso istruttorio con efficacia sanante, sia, o meno, contrastante con il diritto comunitario l’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo vigente alla data del bando di cui trattasi (…) laddove è previsto il pagamento di una “sanzione pecuniaria”, nella misura che deve essere fissata dalla stazione appaltante ( “non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria”), sotto il profilo dell’importo eccessivamente elevato e del carattere predeterminato della sanzione stessa, non graduabile in rapporto alla situazione concreta da disciplinare, ovvero alla gravità dell’irregolarità sanabile;

– se, al contrario, il medesimo art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 (sempre nel testo vigente alla data sopra indicata) sia contrastante con il diritto comunitario, in quanto la stessa onerosità del soccorso istruttorio può ritenersi in contrasto con i principi di massima apertura del mercato alla concorrenza, cui corrisponde il predetto istituto, con conseguente riconducibilità dell’attività, al riguardo imposta alla Commissione aggiudicatrice, ai doveri imposti alla medesima dalla legge, nell’interesse pubblico al perseguimento della finalità sopra indicata.

Ha osservato l’Ordinanza in rassegna che l’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, articolo di recente abrogato a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice, di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, emanato in attuazione delle direttive UE nn. 23, 24 e 25 del 2014) – in base al quale la regolarizzazione, ottenuta a seguito di soccorso istruttorio, implica necessariamente una comminatoria di sanzione, “in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro” (il cui preciso importo deve essere previamente fissato dalle stazioni appaltanti) – suscita dubbi di compatibilità con i principi di proporzionalità, tassatività delle cause di esclusione, trasparenza delle procedure, massima partecipazione e massima concorrenza.

E ciò, innanzitutto, perché il comma 2-bis dell’art. 38 in parola non contempla la possibilità di graduare la sanzione in ragione della gravità dell’irregolarità commessa o in relazione alle singole fattispecie escludenti, contemplate nel comma 1 dell’art. 38 cit.

In secondo luogo, la sanzione è comminata esclusivamente al soggetto le cui dichiarazioni sono carenti e devono essere integrate e/o regolarizzate (impresa ausiliaria compresa).

Ebbene, se la ratio della norma voleva essere quella di garantire la serietà delle offerte presentate dalle imprese partecipanti, può essere opposto che una siffatta metodologia sanzionatoria si tramuterebbe in un disincentivo alla partecipazione alle gare pubbliche, poiché esporrebbe i concorrenti al rischio di vedersi comminare sanzioni pecuniarie consistenti (il cui importo può arrivare fino a 50.000,00 euro) come conseguenza dell’incompletezza o della irregolarità documentale .

Per altro verso, le amministrazioni appaltanti potrebbero rilevare una sorta di vantaggio nel ricercare un eventuale errore nella documentazione dei partecipanti alla gara e ciò, certamente, si mostrerebbe come l’opposto all’intento del legislatore (massima partecipazione alla gara anche delle piccole imprese, rispetto della libera della concorrenza, par condicio).

E così, non potendosi applicare alla fattispecie sottoposta al Tar Lazio il nuovo testo del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), la Terza Sezione del medesimo Tar territoriale ha evidenziato come il principio di primazia del diritto europeo impone di interpretare la normativa interna in modo conforme a quella euro-unitaria anche in corso di recepimento. Pertanto la direttiva 2014/24/UE, adottata il 26 febbraio 2014 ed entrata in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella G.U.U.E. (e cioè il 17.4.2014), doveva essere recepita negli ordinamenti interni, ai sensi dell’art. 90 della medesima direttiva, entro il 18 aprile 2016. Ne consegue che, benché non ancora recepita nell’ordinamento italiano, la nuova Direttiva era stata già approvata ed era entrata in vigore nel sovraordinato ambito europeo, nel momento in cui veniva introdotto l’istituto di cui al comma 38, comma 2-bis, del Codice del 2006, per effetto del già citato Decreto Legge n. 90 del 24 giugno 2014 (art. 39).

Di qui, la rimessione alla Corte di Giustizia europea delle questioni pregiudiziali di interpretazione del comma 2-bis dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006.

I limiti del sindacato giurisdizionale della Corte di Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza 19070 del 28 settembre 2016 torna a pronunciarsi sul contenuto del sindacato della Corte di Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato affermando che esso è circoscritto al controllo dei limiti esterni della giurisdizione dei giudice amministrativo, ovvero all’esistenza dei vizi che attengono all’essenza della funzione giurisdizionale e non al modo del suo esercizio, cui attengono, invece, gli “errores in iudicando” ed “in procedendo”.

Nella specie il vizio è stato ritenuto insussistente, atteso che il Consiglio di Stato si era limitato a confermare la legittimità del provvedimento prefettizio impugnato (interdittiva antimafia) considerando unitariamente le risultanze dell’istruttoria, sulla base di motivazioni espresse dalla stessa amministrazione con una nota e quindi non esulando dall’esplicazione interna del potere giurisdizionale riservato al giudice amministrativo.