Può disporsi il pagamento della cauzione ex art. 93, d. lgs. n. 50 del 2016, anche nel silenzio del bando, per il concorrente che ha vinto la gara ma non ha stipulato il contratto (Cons.St., sez. III, 31 agosto 2016, n. 3755)

Per i Giudici di Palazzo Spada, ai sensi dell’art. 93 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (nuovo Codice dei contratti pubblici), per la partecipazione alle gare pubbliche è obbligatoria la presentazione di «garanzie a prima richiesta», commisurate in percentuale fissa al prezzo di gara e aventi anch’esse una funzione di garanzia, che attribuiscono alla stazione appaltante una “tutela rafforzata”, cioè il potere di disporre l’escussione dell’importo previsto, per il caso in cui l’aggiudicatario non intenda stipulare il contratto; la stazione appaltante può chiedere al giudice di disporre la condanna dell’autore del fatto illecito, anche se il bando non prevede tali forme di tutela “rafforzata”. 

La Sentenza è poi interessante anche sotto il profilo del riconoscimento della giurisdizione esclusiva. In essa si legge infatti che «per consolidata giurisprudenza amministrativa in sede di giurisdizione amministrativa esclusiva l’Amministrativa pubblica ben può agire con un ricorso, a tutela di un proprio diritto soggettivo (per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., 20 luglio 2012, n. 28; Sez. IV, 25 giugno 2010, n. 4107, sulla proponibilità dell’azione ex art. 2932 c.c.» .

Gara di appalto: soccorso istruttorio e dichiarazioni non veritiere

Con la sentenza 2106 del 19 maggio 2016 la V Sezione del Consiglio di Stato si è pronunziata in materia di soccorso istruttorio in un caso di dichiarazione non veritiera rilasciata da un concorrente alla gara.

Secondo la Quinta Sezione, in materia di soccorso istruttorio nelle gare di appalto, la portata dell’art. 39 comma 1 del D.L. 24 giugno 2014, n. 90, all’art. 38, d.lgs. 163/2006, è da intendersi nel senso che la volontà del legislatore è volta – nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate – ad evitare esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali, ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni: questione ben diversa è invece la dichiarazione non veritiera, dovendo operare in tale ipotesi quanto disposto dall’art. 75 del d.P.R. n. 445/2000.

E’ quindi illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto ad una impresa che ha presentato, in sede di gara, una dichiarazione attestante di non trovarsi in alcuna delle situazioni costituenti cause di esclusione ai sensi di cui all’art. 38, 1 comma, lett. f) del d.lgs. 163/2006, “e specificatamente (…) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, non ha commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; di non aver commesso un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante (…)”, dichiarazione, questa, risultata poi falsa in relazione alla rilevata iscrizione nel casellario informatico di n. 2 risoluzioni contrattuali. In tal caso, infatti, essendosi in presenza non già di una mera carenza documentale, ma di una dichiarazione falsa, non può attivarsi il soccorso istruttorio, dovendo valere il disposto dell’art. 75 del d.P.R. n. 445/2000.

Collecting Societies e regole di concorrenza

Il 15 aprile prossimo si terrà presso la Federazione Unitaria Italiana Scrittori un incontro in tema digitale sulle società di gestione collettiva dei diritti d’autore e dei diritti connessi e sulle relative regole di concorrenza di prossima applicazione a seguito della Direttiva 2014/26/UE.

Qui di seguito la presentazione ed il link

Abstract

http://www.fuis.it/digital-renzakt-diritti-ed-autori-l-incontro-in-fuis-alla-prsenza-di-agiconsul/articoli2796

Appalti pubblici e rapporti tra ricorso incidentale e ricorso principale: la CGUE dice no all’Adunanza Plenaria

Con la recentissima sentenza del 5 aprile 2016 la Grande Sezione della Corte di Giustizia U.E. ha dichiarato l’incompatibilità con il diritto dell’Unione dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria in materia di esame preliminare del ricorso incidentale e, in ipotesi di fondatezza di quest’ultimo, di conseguente e automatica dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale.

La CGUE afferma inoltre che, in ogni caso, le decisioni dell’Adunanza Plenaria non possono avere carattere vincolante ove risultino in contrasto con il diritto dell’Unione.

In particolare la CGUE ha enunciato i seguenti principi:

1)      L’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente.

2)      L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una disposizione di diritto nazionale nei limiti in cui quest’ultima sia interpretata nel senso che, relativamente a una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza, qualora non condivida l’orientamento definito da una decisione dell’adunanza plenaria di tale organo, è tenuta a rinviare la questione all’adunanza plenaria e non può pertanto adire la Corte ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale.

3)      L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che, dopo aver ricevuto la risposta della Corte di giustizia dell’Unione europea ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione.

L’accertamento tecnico preventivo nel codice del processo amministrativo: è ammissibile?

Con la sentenza del 29 marzo 2016, n. 3846, la Seconda Sezione del TAR del Lazio ha stabilito che <<l’esperibilità dell’accertamento tecnico preventivo nell’ambito del processo amministrativo – prima riconosciuta in via giurisprudenziale nel solco di una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni concernenti i mezzi probatori sperimentabili nel processo amministrativo, alla stregua dei principi del giusto processo, del diritto di difesa e di conservazione dei valori giuridici – trova espresso riconoscimento nell’art. 53, comma 5, del cpa, laddove espande espressamente l’esperibilità dei mezzi di prova nel processo amministrativo a tutti quelli previsti dal codice del processo civile con formula che esclude soltanto “…l’interrogatorio formale ed il giuramento…” >>.

Secondo il Tar Romano la ratio dell’accertamento tecnico preventivo, regolato dall’art. 696 c.p.c., è quella di ovviare al pericolo della dispersione della prova prima che la parte interessata attivi un giudizio di merito ovvero definisca con un accordo un procedimento contenzioso già iniziato. Ma presupposto essenziale di tale strumento di acquisizione della prova è la sussistenza di un’urgenza concreta di far verificare, ante causam, lo stato dei luoghi, ovvero la qualità o la condizione di una cosa, in chiara correlazione con un’esigenza di tipo cautelare che è resa evidente dall’incipit della norma, laddove utilizza la locuzione “Chi ha urgenza di far verificare…”.

Si è in presenza, dunque, di un mezzo processuale tipico del regime probatorio che è preordinato, attesa la sua valenza cautelare e conservativa, all’anticipazione del momento di acquisizione della prova e, quindi, è intimamente connesso a quel giudizio di merito nel quale, invece, in via ordinaria avrebbe dovuto trovare espletamento la prova stessa (Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2011 n. 5769; TAR Lazio, Roma, 22 aprile 2013 n. 4005).

 

 

Il Parere del Consiglio di Stato sul nuovo codice degli appalti

La Commissione Speciale del Consiglio di Stato ha adottato in data 1 aprile 2016, il Parere n. 855 sullo schema di decreto legislativo recante il “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”, ai sensi dell’art. 1 comma 3 L. 28 gennaio 2016 n. 11.

Si allega il testo del PARERE CdS su codice appalti

Pubblicato il Regolamento con le regole tecniche per l’attuazione del PAT

Con decreto del Presidente del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 40 del  16 febbraio 2016 è stato adottato il Regolamento recante le regole tecnico-operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico.

La pubblicazione è del 21 marzo 2016 in Gazzetta Ufficiale Serie Generale n.67 e l’entrata in vigore del provvedimento è prevista per il 5 aprile 2016.

Per il testo integrale si veda : www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2016/03/21/16G00050/sg