Avvalimento infragruppo tra produzione e soccorso istruttorio

Il Tar Lazio – Roma con la recente sentenza del 19 luglio 2017*  si è espresso ancora una volta sulla necessità o meno di produrre il contratto di avvalimento nel caso di avvalimento infragruppo e sull’applicabilità o meno del soccorso istruttorio nel caso di omissione.

Il Collegio, nel ribadire la necessità di produzione in gara del contratto di avvalimento infragruppo, ritiene anche “in accordo con un significativo filone giurisprudenziale, che in linea di principio il contratto di avvalimento possa essere acquisito con la procedura del soccorso istruttorio rimane[ndo, ndr] fermo che lo stesso, in ogni caso, sia già stato sottoscritto alla data di presentazione dell’offerta (TAR Toscana, sez. I, 15 luglio 2016, n. 1197; TAR Umbria, 2 gennaio 2017, n. 19). L’onere della produzione di una copia del contratto idonea a dare certezza in ordine al decisivo requisito della data rimane naturalmente, secondo i principi generali, in capo alla parte ricorrente”

 

 

 

 

Bozza di decreto legislativo recante modifiche e integrazioni al Testo Unico Pubblico Impiego di cui al d. lgs. 165/2001

Si segnala la bozza di decreto legislativo recante le modifiche e le integrazioni al Testo Unico sul pubblico impiego di cui al decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche

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In materia di legittimazione passiva delle USL soppresse e di risarcimento del danno per fatto illecito della P.A.

La Prima Sezione della Corte di Cassazione, con la sentenza 4403/2017, ha chiarito che la legittimazione passiva delle soppresse Unità Sanitarie Locali spetta, in via concorrente con le gestioni liquidatorie, alle Regioni. Tale principio presuppone, tuttavia, che si sia in presenza di un rapporto debitorio, già gravante sull’ente soppresso, da non far ricadere sulla gestione economica del successore.

Quanto al risarcimento dei danni da fatto illecito, deve ritenersi compresa nella domanda di risarcimento, anche in assenza di esplicita richiesta, la domanda di riconoscimento sia degli interessi compensativi, sia del danno da svalutazione monetaria.

In particolare la Suprema Corte ha ritenuto che nella domanda di risarcimento del danno per fatto illecito (quale è quello da irreversibile trasformazione di un’area da parte della pubblica amministrazione) è implicitamente inclusa la richiesta di riconoscimento sia degli interessi compensativi sia del danno da svalutazione monetaria, quali componenti indispensabili del risarcimento, tra loro concorrenti attesa la diversità delle rispettive funzioni, essendo i primi volti compensare il pregiudizio derivante al creditore dal ritardato conseguimento dell’equivalente pecuniario del bene e la seconda ad assicurare la reintegrazione patrimoniale del danneggiato. Sicché il giudice di merito deve attribuire gli uni e l’altro – e dunque adeguare la determinazione del danno al mutato valore del denaro nel momento in cui è emanata la pronuncia giudiziale finale – anche se non espressamente richiesti, pure in grado d’appello, senza per ciò solo incorrere in ultrapetizione.

Soccorso istruttorio per requisiti di partecipazione alla gara

Per il TAR partenopeo il disposto dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non consente la modifica di un elemento afferente ad un requisito di partecipazione alla gara non posseduto dal concorrente entro il termine di scadenza dell’offerta.

Ha segnalato il TAR che il comma 9 dell’art. 83 del nuovo Codice dei contratti dispone che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’art. 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica”.

Nel caso sottoposto al TAR di Napoli il concorrente partecipante alla gara, indetta per l’affidamento del servizio di igiene urbana, a seguito della richiesta di integrazione della documentazione inerente all’impianto di trattamento dei rifiuti indicato nella domanda di partecipazione, ha prodotto le autorizzazioni di due nuovi impianti. Secondo il TAR , l’indicazione di due nuove piattaforme per il conferimento dei rifiuti, mai dichiarate né menzionate nella domanda di partecipazione, è idonea a incidere sugli elementi attinenti proprio all’offerta, con conseguente vanificazione del canone generale della parità di trattamento e dell’essenza stessa della procedura selettiva, il cui fondamento volontaristico, finalizzato alla conclusione del contratto posto a gara, rende le offerte immodificabili una volta presentate nei termini previsti dalla lex specialis (Cons. St., sez. V, 2 agosto 2016, n. 3481).

Il quesito referendario non è sindacabile per difetto assoluto di giurisdizione

Il TAR del Lazio con la sentenza 10445 del 2016 ha dichiarato inammissibile, per difetto assoluto di giurisdizione, il ricorso con cui alcuni cittadini-elettori hanno impugnato innanzi al predetto Tar il d.P.R. del 27 settembre 2016 con il quale è stato indetto il referendum popolare confermativo della legge costituzionale recante “Disposizioni per il superamento del bicameralismo paritario, la riduzione del numero dei parlamentari, il contenimento dei costi di funzionamento delle istituzioni la soppressione del CNEL e la revisione del titolo V della parte II della Costituzione”, approvata dal Parlamento e pubblicata nella G.U. n. 88 del 15 aprile 2016, tenuto conto che la formulazione del quesito referendario proviene dalle ordinanze dell’Ufficio Centrale per il Referendum e che esso è stato meramente recepito nel conclusivo decreto del Presidente della Repubblica del 27 settembre 2016.

Principi in materia di gare telematiche: è il timing di gara che indica all’impresa il termine ultimo di chiusura della busta e dell’upload .

Il Consiglio di Stato si pronuncia su un caso di gara telematica precisando che <<ciò che caratterizza le gare telematiche rispetto ad una tradizionale gara d’appalto è l’utilizzo di una piattaforma on-line di e-procurement e di strumenti di comunicazione digitali (firma digitale e PEC), che di fatto rendono l’iter più efficiente, veloce e sicuro rispetto a quello tradizionale, basato sull’invio cartaceo della documentazione e delle offerte.

Le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità e segretezza delle offerte: la firma digitale garantisce infatti la certezza del firmatario dell’offerta e la marcatura temporale ne garantisce la data certa di firma e l’univocità della stessa.

Attraverso l’apposizione della firma e marcatura temporale, da effettuare inderogabilmente prima del termine perentorio fissato per la partecipazione, e la trasmissione delle offerte esclusivamente durante la successiva fase di finestra temporale, si garantisce la corretta partecipazione e inviolabilità delle offerte.

I sistemi provvedono, infatti, alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura: l’affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa.

Nella gara telematica la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, garantendo che questa non venga, nelle more, modificata proprio attraverso l’imposizione dell’obbligo di firma e marcatura nel termine fissato per la presentazione delle offerte.

Firma e marcatura corrispondono alla “chiusura della busta”.

Il Timing di gara indica all’impresa non solo il termine ultimo perentorio di “chiusura della busta”, ma anche il periodo e relativo termine ultimo di upload (trasferimento dei dati sul server dell’Azienda appaltante).

Alla chiusura del periodo di upload, le offerte in busta chiusa sono disponibili nel sistema; al momento dell’apertura delle offerte il sistema redige in automatico la graduatoria, tenendo conto anche dei punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione, graduatoria che viene pubblicata con l’indicazione delle offerte pervenute, del punteggio tecnico ed economico complessivo attribuito e del miglior prezzo.

Inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura>>.

Secondo il Consiglio di Stato è allora chiaro che lo stesso termine di presentazione dei dati significativi dell’offerta economica si applica necessariamente anche al dettaglio dell’offerta economica, essendo essi   elementi complementari, come avverrebbe d’altra parte nella presentazione di un’offerta in forma cartacea.

La tesi dell’appellante non quindi viene accolta da parte della III Sezione del CdS, in quanto essa -secondo il Collegio- mostra di confondere la procedura di firma e marcatura dell’offerta economica e del dettaglio, con la procedura di caricamento (upload) nella piattaforma, fase successiva che segue, peraltro, la valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione.

Del resto, sempre secondo il CdS, i files delle offerte telematiche vengono consegnati al gestore da parte di ciascun singolo concorrente nella fase dell’upload ed il sistema, nell’occasione, verifica la marcatura, così da aver contezza del rispetto del termine di decadenza imposto per la presentazione e in cui la marcatura doveva essere apposta.

Di qui il rigetto dell’appello.